La normativa de defensa de la libre competencia en Chile se encuentra contenida en el Decreto Ley N° 211, de 1973 (DL 211), norma que tiene como antecesor legal al Título V de la Ley N° 13.305, de 1959, que fue la primera expresión legislativa sobre libre competencia en Chile. Sin embargo, y sin perjuicio de que nuestro país reconoce una vasta tradición en materia de libre competencia (la cual va quedando plasmada a nivel de legislación, jurisprudencia, directrices y doctrina, entre otras formas), la verdad es que en ninguna parte del DL 211 es posible encontrar una referencia expresa a los términos “fusión” u “operación de concentración” (1).
Esta falta de mención a nivel de texto legal, no obstante, no significa que nuestra normativa de defensa de la libre competencia no haya considerado a las fusiones y demás operaciones de concentración como susceptibles de ser contrarias a la libre competencia y, en razón de ello, exentas de revisión por parte de la autoridad antimonopólica respectiva, puesto que, y de conformidad con las normas generales establecidas en el DL 211, una fusión u operación de concentración puede, en la práctica, constituir un “hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos” (2). En tal caso, corresponderá a los órganos encargados de velar por la libre competencia en Chile, esto es, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), dar aplicación a la normativa legal y resguardar la libre competencia en los mercados.
En razón de lo anterior, se advierte que en Chile no existe un sistema de control previo de fusiones de carácter “obligatorio”, como sí existe en la gran mayoría de los países que cuentan con un sistema de defensa de la competencia (3). No obstante, si bien nuestra legislación no regula expresamente la notificación previa de fusiones por parte de las empresas, la ley y la jurisprudencia de nuestro país dan cuenta de ciertos incentivos que, a juicio de algunos, deben ser considerados como suficientes para que los actores del mercado consulten ante el TDLC, en forma previa a su realización, las operaciones que “presumiblemente” puedan estimarse como riesgosas o contrarias a la libre competencia (4).
Sin embargo, y de acuerdo al juicio de otros, nuestro actual sistema de control preventivo de fusiones (de carácter voluntario) estaría evidenciando un escenario de creciente incertidumbre jurídica, toda vez que las empresas y demás agentes económicos no estarían en condiciones de poder determinar en forma clara y precisa bajo qué circunstancias y en qué oportunidad se deberá consultar una fusión u operación de concentración. Tal apreciación se vería reforzada, entre otros factores, por el hecho de una serie de sucesos acaecidos recientemente en Chile; (5) por estimarse que la duración promedio del procedimiento de consulta es, actualmente, excesiva; (6) por considerarse que no se contaría, en razón de lo mismo, con un sistema que dé cuenta de mecanismos rápidos y eficaces para llevar adelante un control preventivo; por considerarse, asimismo, que el TDLC no sería la instancia adecuada para llevar adelante un proceso de revisión y, eventualmente, de negociación con las partes interesadas, así como por la imposibilidad de poder discutir con el TDLC sobre los posibles riesgos anticompetitivos y las medidas de mitigación a adoptarse; y, por último, por criticarse el hecho de que terceros ajenos a la operación puedan, en tanto cuenten con un “interés legítimo”, dar inicio a un procedimiento de consulta, situación que podría prestarse para que dichos terceros tengan como única motivación el entorpecer o dilatar una operación de concentración.
En Chile no existe un sistema de control previo de fusiones de carácter “obligatorio”, como sí existe en la gran mayoría de los países que cuentan con un sistema de defensa de la competencia.
Como consecuencia de lo anterior, se señala por algunos especialistas que, atendido el estado actual de nuestro sistema, no existirían verdaderos incentivos para llevar a cabo un procedimiento de consulta ante el TDLC (7).
Al respecto, importante es señalar que todo ordenamiento jurídico debe resolver el tema ineludible que se plantea en relación al problema de las fusiones u operaciones de concentración que sean, o puedan ser, anticompetitivas o contrarias a la libre competencia. Para dar una respuesta adecuada a esta situación, distintos sistemas legales han optado por diversas respuestas institucionales. Sin embargo, el desafío de llevar a cabo un diseño institucional adecuado y que logre minimizar los riesgos de infracción a la libre competencia con motivo de una fusión u operación de concentración, es no menor. Ello, especialmente, si se considera que respecto de las alternativas actualmente existentes (procedimientos voluntarios u obligatorios) el legislador se expondrá inevitablemente a un trade off entre lo siguiente: por una parte, no exigir a las fusiones u operación de concentración –para que puedan llevarse a cabo– el cumplimiento obligatorio del procedimiento de notificación y autorización previa, situación que, en la práctica, puede significar que no se consulten fusiones que terminen siendo anticompetitivas o contrarias a la libre competencia; y, por otra parte, implementar un sistema en el cual se obligue a las empresas a iniciar un procedimiento de consulta (en la medida en que se sobrepasan ciertos umbrales previamente establecidos en la legislación), respecto de fusiones que sean, en definitiva, pro-competitivas o de efectos neutros, con lo cual se puede afectar el desarrollo, la dinámica y la eficiencia de los mercados.
A la hora de mirar alternativas disponibles, el sistema norteamericano (denominado “HSR pre-merger notification and merger review process”) se presenta como una opción a explorar. También destacan alternativas similares en Europa y varios otros países miembros de la OECD. Igualmente, debe destacarse a la Internacional Competition Network (ICN), instancia que congrega a un gran número de agencias de defensa de la competencia a nivel mundial, y que cuenta con directrices y grupos de trabajo en materia de fusiones y diseño de programas y prácticas recomendadas para la notificación, la revisión preventiva y el análisis de las operaciones de concentración.
Finalmente, y con motivo de haberse desarrollado recientemente en Chile la VI Jornadas de Libre Competencia, organizada por el Centro de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, las autoridades de nuestro país y, entre ellas, algunos miembros del TDLC, de la FNE, de los Tribunales Superiores de Justicia y de los poderes Ejecutivo y Legislativo, entre otros, junto con representantes del empresariado, abogados, economistas y la comunidad académica en general, tuvieron la posibilidad de escuchar personalmente a Mrs. Marian Bruno, autoridad de libre competencia de Estados Unidos (8), acerca de su visión y experiencia en relación al sistema norteamericano de control previo y obligatorio de fusiones y operaciones de concentración.
Esperamos que su venida a Chile haya instalado el tema en nuestra agenda y logre dar luces respecto a la pregunta que ya se empieza a formular y sentir con fuerza en nuestro país, esto es, si acaso en Chile debiera primar un control obligatorio de fusiones que logre disminuir el escenario actual de incertidumbre para las grandes empresas y negocios.
(1) Dicha mención la encontramos, sin embargo, a nivel de directrices y jurisprudencia.
(2) Artículo 3°, inciso 1°, DL 211.
(3) Formalmente, las fusiones u operaciones de concentración en Chile se revisan de acuerdo a las reglas del denominado “procedimiento no-contencioso” establecido, al efecto, en el artículo 18 N° 2 del DL 211, el cual se vincula con el ejercicio de la “potestad consultiva” (o facultad de absolver o responder consultas) que cabe al TDLC. Por consiguiente, someter a consulta al TDLC –de manera voluntaria– una fusión u operación de concentración implica para este órgano el ejercicio de una facultad legal establecida expresamente por el DL 211 para el ámbito preventivo, dándose con ello inicio a la revisión del asunto en cuestión bajo un procedimiento de tipo no-sancionatorio, público, transparente y participativo, por medio del cual pueden adoptarse medidas que tengan por objeto cautelar la libre competencia, mitigar eventuales riesgos, o bien, fijar condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos que se someten a su consideración. Este procedimiento (de tipo preventivo) se contrapone a aquél denominado “procedimiento contencioso” (de tipo sancionatorio), que también se lleva a cabo ante el TDLC y que tiene por objeto sancionar con las medidas que establece la ley las situaciones que pudieren constituir infracciones a la libre competencia, tales como la colusión, el abuso de posición dominante, las prácticas predatorias o de competencia desleal, entre otras.
(4) Así, por ejemplo, el artículo 32 del DL 211 otorga “seguridad jurídica” a quienes consultan voluntariamente una fusión y obtienen un pronunciamiento favorable en forma previa por parte del TDLC, toda vez que, en dicho caso, el acto o contrato ejecutado o celebrado en conformidad a tal decisión (una fusión u operación de concentración) no acarreará, a posteriori, responsabilidad alguna en esta materia en tanto nuevos antecedentes no establezcan lo contrario (similar a lo que en el Derecho Comparado se conoce como “safe harbor”).
(5) Entre ellos, el rechazo a la fusión Falabella-D&S (dos gigantes del retail, situación que trajo consigo, como efecto colateral, una disminución de las consultas presentadas ante el TDLC), la reciente reforma legal al DL 211 del año 2009 (que incorporó a la FNE y a terceros ajenos a la operación, pero que cuenten con un “interés legítimo”, como personas con legitimación activa para dar lugar o inicio a un procedimiento de consulta ante el TDLC respecto de una fusión u operación de concentración por celebrarse), así como las consecuencias jurídicas que se derivan actualmente del proceso de fusión que llevan adelante las aerolíneas Lan (Chile) y Tam (Brasil), en relación a la validez de la intervención de estos tercero ajenos a la operación.
(6) De 7 a 8 meses ante el TDLC y un período de 3 a 6 meses ante la Corte Suprema (en caso de reclamación) en promedio, respectivamente.
(7) Se señala, asimismo, que una consecuencia directa de esta situación sería la paralización de ciertos planes de inversión, así como el debilitamiento del nivel de competencia entre las empresas que someten una fusión a la consideración del TDLC, durante todo el periodo en que tiene lugar el proceso de revisión.
(8) Deputy Director, Bureau of Competition, U.S. Federal Trade Commission.
